Stand: 24.01.2017
Musterregelungen zur Umsetzung der gesetzlichen
Vorgaben der §§ 13 bis 15 NTVergG
Haftungsausschluss: Die Verwendung der nachfolgenden Regelungen erfolgt in eigener Verantwortung der die Re- gelungen verwendenden Stelle unter Ausschluss jedweder Haftung. Insbesondere kann durch die Verwendung dieser Regelungsmuster in der Gesamtschau mit weiteren Vertragsregelungen die Gefahr der rechtlichen Angreifbarkeit und der Nichtigkeit bestehen.
I.
Vergabe von Bauaufträgen
- Zahlung von Mindestentgelten
Der Auftragnehmer hat sich verpflichtet, im Fall der Auftragserteilung den Arbeitneh-
merinnen und Arbeitnehmern im Sinne des § 22 Mindestlohngesetz (MiLoG) in seinem
Unternehmen bei der Ausführung der beauftragten Leistung, die innerhalb des Gebietes
der Bundesrepublik Deutschland erbracht wird, mindestens ein Mindestentgelt nach den
Vorgaben des Mindestlohngesetzes zu zahlen und den Arbeitnehmerinnen und Arbeit-
nehmern, die von Regelungen nach § 1 Abs. 3 MiLoG erfasst werden, mindestens ein
Mindestentgelt nach den Vorgaben dieser Regelungen zu zahlen. Diese können sich er-
geben aus:
den Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG), den Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG), der auf Grundlage des AEntG oder AÜG erlassenen Rechtsverordnungen sowie aus einem auf der Grundlage von § 5 des Tarifvertragsgesetzes für allgemeinver- bindlich erklärten Tarifvertrag im Sinne von § 4 Absatz 1 Nummer 1 sowie §§ 5 und 6 Absatz 2 des AEntG.
Die Pflicht des Auftragnehmers zur Zahlung des Mindestentgelts erstreckt sich auch auf
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die im Sinne des Gesetzes zur Regelung der Ar-
beitnehmerüberlassung entliehen sind und bei der Ausführung der Leistung eingesetzt
werden. In diesem Fall ist der Auftragnehmer verpflichtet, die Zahlung von Mindestent-
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gelten auch den Verleihunternehmen aufzuerlegen, die Abgabe der entsprechenden Ver-
pflichtungserklärungen mit diesen zu vereinbaren, von diesen einzufordern und dem
Auftraggeber vorzulegen.
Das Mindestentgelt erfasst nur solche Entgeltzahlungen, die zur Abgeltung der im Rah-
men der Auftragsausführung erbrachten Arbeitsleistung regelmäßig zu zahlen sind.
Nicht von dem Mindestentgelt erfasst sind vermögenswirksame Leistungen oder Sonder-
leistungen, die nicht mit der Arbeitsleistung in einem funktionalen Zusammenhang ste-
hen. Auf die entsprechende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes wird verwiesen,
vgl. BAG, Urteil vom 18.04.2012 – 4 AZR 139/10; BAG E 109, 244 und Urteil vom
25.05.2016 – 5 AZR 135/16.
- Verpflichtung von Nachunternehmen
Der Auftragnehmer ist weiter verpflichtet, die in Ziffer 1 genannten Verpflichtungen zur
Zahlung von Mindestentgelten auch den von ihm eingesetzten oder von Nachunterneh-
men eingesetzten Nachunternehmen aufzuerlegen, die Abgabe der entsprechenden Ver-
pflichtungserklärungen mit diesen zu vereinbaren, von diesen einzufordern und dem
Auftraggeber vorzulegen. Die Verpflichtung von Nachunternehmen zur Zahlung des
Mindestentgeltes nach Ziffer 1 besteht nur für Leistungen, die das beauftragte Nachun-
ternehmen innerhalb des Gebietes der Bundesrepublik Deutschland erbringen wird. Die
Verpflichtungserklärungen können nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 Satz 4, 5 i.V.m. § 8
Abs. 1 NTVergG auch im Wege der Präqualifikation erbracht werden.
Vorstehende Verpflichtungen beziehen sich auf die Verpflichtungserklärungen über die
Zahlung von Mindestentgelten nach § 4 Abs. 1 NTVergG sowie auf den Nachweis der
vollständigen Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung für den
Fall, dass keine Eintragung des Unternehmens im Präqualifikations-Verzeichnis besteht.
Die Erklärungen und Nachweise sind vor Einsatz des jeweiligen Nachunternehmens
einzufordern und dem Auftraggeber vorzulegen.
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Die Mindestentgeltverpflichtung bezieht sich jeweils auf das beauftragte Nachunterneh-
men. Soweit keine Mindestentgeltregelung nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 NTVergG existiert, ist
das Mindestentgelt nach den Vorgaben des Mindestlohngesetzes gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1
NTVergG zu zahlen.
Nachunternehmen im Sinne dieser Regelungen sind in der Regel rechtlich selbständige
Unternehmen, die von dem beauftragten Auftragnehmer zur Erbringung der ausgeschrie-
benen Leistung herangezogen werden, die in sich abgeschlossene Teilleistungen erbrin-
gen und deren Tätigkeiten nicht nur untergeordnete Hilfsdienste oder bloße Zulieferun-
gen darstellen. Der Auftragnehmer hat diese rechtliche Einordnung der von ihm zur
Ausführung eingesetzten Dritten in eigener Verantwortung zu prüfen. Die Regelung des
§ 4 Abs. 8 VOB/B bleibt unberührt.
- Kontrollrechte
3.1. Allgemeines Kontrollrecht des Auftraggebers
Die Vertragsparteien vereinbaren vor dem Hintergrund der Regelung in § 14 Abs.
1 NTVergG ein allgemeines Recht des Auftraggebers zur jederzeitigen Kontrolle,
ob der Auftragnehmer und die zur Auftragsausführung eingeschalteten Nachun-
ternehmen und Verleihunternehmen die von ihnen im Hinblick auf das NTVergG
übernommenen Pflichten erfüllen.
3.2. Kontrollrechte des Auftraggebers und Vertragspflichten des Auftragnehmers im
Hinblick auf die Pflicht zur Zahlung des Mindestentgelts
Der Auftragnehmer ist verpflichtet, bis zur vollständigen Leistungserbringung
jederzeit auf Verlangen des Auftraggebers die Grundlage für seine Zahlungs-
pflicht des Mindestentgelts i.S. § 4 Abs. 1 NTVergG offenzulegen und Kontrol-
len über die Einhaltung und Umsetzung dieser Zahlungspflicht zu ermöglichen.
Zu diesem Zweck hat der Auftragnehmer die zur Kontrolle erforderlichen Unter-
lagen, Arbeitsnachweise der Beschäftigten und Nachweise über Entgeltzahlungen
an die Beschäftigten, die zur Ausführung der Leistung eingesetzt sind, bereit zu
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halten und dem Auftraggeber jederzeit auf dessen Anforderung auszuhändigen.
Um die Einhaltung der in Ziffer 1 und 2 genannten Vertragspflichten zu überprü-
fen, ist der Auftraggeber berechtigt, die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen
zu treffen, insbesondere Baustellen, Leistungsorte und/oder Geschäftsräume zu
betreten, Beschäftigte zu befragen, Einsicht in Unterlagen, insbesondere in Lohn-
und Meldeunterlagen, Bücher und andere Geschäftsunterlagen und Aufzeichnun-
gen zu nehmen, aus denen Umfang, Art, Dauer und tatsächliche Entlohnung der
Beschäftigten hervorgehen oder abgeleitet werden können. Die Unterlagen sind
nach Auftragserteilung vollständig und prüffähig bereit zu halten.
Die vorstehenden Pflichten sind mit Zuschlag Vertragsbestandteil. Sie gelten
auch nach vollständiger Erfüllung der Hauptleistungspflichten durch den Auf-
tragnehmer in entsprechender Anwendung des § 147 Abgabenordnung für zehn
(10) Jahre nach Ende des Kalenderjahres, in dem die Hauptleistung des Auftrag-
nehmers vollständig und vertragsgerecht erbracht wurde.
Nach vollständiger Leistungserbringung wird der Auftraggeber eine angemes-
sene Frist zur Bereitstellung und Vorlage der o.g. Unterlagen setzen.
Der Auftragnehmer ist verpflichtet, seine Beschäftigten auf die Kontroll- und
Nachweispflichten gegenüber dem Auftraggeber hinzuweisen. Ihm ist bekannt,
dass die Umsetzung und Ausübung der Kontrollrechte durch den Auftraggeber
nicht von der Einwilligung der Beschäftigten abhängt. Die Verpflichtung des
Auftragnehmers zur Erfassung, Bereithaltung und Offenlegung der personenbe-
zogenen Daten ist zur Prüfung der Verpflichtung zur Zahlung des vereinbarten
Mindestentgelts erforderlich und gilt daher unabhängig davon, ob die Arbeitneh-
merinnen und Arbeitnehmer sowie sonstigen zur Auftragsausführung Beschäftig-
ten ihre Einwilligung zur Erfassung und Offenlegung der personenbezogenen Da-
ten erteilen.
Vorstehende Pflichten bestehen in gleicher Weise für eingesetzte Nachunterneh-
men und Verleihunternehmen. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die von ihm
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eingesetzten Nach- und Verleihunternehmen sowie etwaige dritte Nach- und Ver-
leihunternehmen, die für die Ausführung des Auftrags eingesetzt sind, seinerseits
auf die Einhaltung der Vertragspflichten gem. Ziffer 1 und 2 zu kontrollieren und
dem Auftraggeber die Einhaltung der Verpflichtungen auf dessen Verlangen je-
derzeit nachzuweisen.
Die in Ziffer 2 genannte Pflicht zur Vorlage von Erklärungen von Nachunterneh-
men gilt nicht, sofern und soweit der Auftraggeber gemäß § 13 Abs. 3 NTVergG
auf die Vorlage von Erklärungen verzichtet. Auch in diesem Fall ist der Auftrag-
nehmer verpflichtet, für die Zahlung des entsprechenden Mindestentgelts Sorge
zu tragen und dies dem Auftraggeber auf Verlangen nachzuweisen.
- Sanktionen/Vertragsstrafe/Kündigungsrecht
Die Vertragspartner vereinbaren für jeden schuldhaften Verstoß des Auftragnehmers und
der von ihm oder durch seine Nach- oder Verleihunternehmen beauftragten Nach- oder
Verleihunternehmen gegen die vorstehend erfassten Vertragspflichten gem. Ziffer 1, 2
und Ziffer 3.2 die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 1 vom Hundert des Auf-
tragswertes netto - basierend auf dem Auftragswert im Zeitpunkt der Beauftragung; bei
mehreren Verstößen gegen die Vertragspflichten auf Grundlage des § 4 Abs. 1
NTVergG darf die Summe der Vertragsstrafen 10 vom Hundert des Auftragswertes nicht
überschreiten.
Diese Vertragsstrafenregelung bezieht sich explizit ausschließlich auf schuldhafte Ver-
tragspflichtverstöße im Zusammenhang mit den vorgenannten Vertragsregelungen der
Ziffern 1, 2 und 3.2, die auf den gesetzlichen Regelungen des NTVergG basieren. Die
Vereinbarung von Vertragsstrafen für andere Verstöße gegen Vertragspflichten, etwa
über die Vereinbarung von Terminen und Fristen, bleibt hiervon unberührt.
Schuldhaft ist auch ein Verstoß gegen Vertragspflichten, der durch Nach- oder Verleih-
unternehmen begangen wird, wenn und soweit dieser Verstoß als schuldhafter Verstoß
des Auftragnehmers gegen eigene Nebenpflichten einzuordnen ist. Dies ist dann nicht
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der Fall, wenn der Auftragnehmer schlüssig nachweist, dass er die Einhaltung der Min-
destentlohnungspflichten durch die eingesetzten Nach- und Verleihunternehmen regel-
mäßig kontrolliert und sichergestellt hat. Die Zahlung einer Vertragsstrafe wird daher
auch für den Fall vereinbart, dass der Verstoß durch ein Nachunternehmen oder ein Ver-
leihunternehmen begangen wird und das beauftragte Unternehmen den Verstoß kannte
oder kennen musste. Den Vertragsparteien ist bekannt, dass das Gebot der Verhältnismä-
ßigkeit bei der Verwirkung der Vertragsstrafe zu beachten ist und die Vertragsstrafe vom
Auftraggeber auf Antrag des Auftragnehmers auf einen angemessenen Betrag herabge-
setzt werden kann.
Neben der Vertragsstrafenregelung vereinbaren die Parteien für den Fall der schuldhaf-
ten und nicht nur unerheblichen Nichterfüllung der in Ziffer 1, 2 und 3.2 geregelten Ver-
tragspflichten durch den Auftragnehmer oder durch einen von diesem oder einem Nach-
oder Verleihunternehmen eingesetzten Nach- oder Verleihunternehmen das Recht des
Auftraggebers zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. § 8 VOB/B und etwaige
andere vertragliche Kündigungsrechte bleiben unberührt.
Der Auftragnehmer informiert die eingesetzten Nach- und Verleihunternehmen über die
drohenden Sanktionen im Fall schuldhafter Verstöße gegen die in Ziffer 1, 2 und/oder
3.2 vereinbarten Verpflichtungen.
Dem Auftragnehmer ist bekannt, dass der Auftraggeber die für die Verfolgung und Ahn-
dung von Ordnungswidrigkeiten nach § 21 MiLoG, nach § 23 AEntG und nach § 16
AÜG zuständigen Stellen über Verstöße des Auftragnehmers bzw. der Nach- oder Ver-
leihunternehmen gegen die auf Grundlage des § 4 Abs. 1 NTVergG vereinbarten Min-
destentgeltregelungen informieren.
- Rechtliche Hinweise und Regelung zur Teilnichtigkeit
Bei den vorstehenden Regelungen handelt es sich um ergänzende Regelungen zur
VOB/B, d. h. um solche Regelungen, die die VOB/B-Regelungen nicht abändern, son-
dern diese ergänzen, soweit die VOB/B Regelungsspielräume belässt.
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Sollte eine der vorstehenden Regelungen unwirksam sein, bezieht sich die Unwirksam-
keit ausschließlich auf die jeweilige Teilregelung und nicht auf die Vertragsregelungen
insgesamt. § 139 BGB wird ausdrücklich abbedungen.
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