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Vergabeverfahren SPNV-Leistungen Mitteldeutsches S-Bahnnetz II
Kartellrechtliche Zulässigkeit
Bietergemeinschaft
MDSB-II_1051_Kartellrechtliche_Zulaessigkeit_Bietergemeinschaft
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Bundeskartellamt Bonn, 8. November 2001
Kartellrechtliche Beurteilung von Bietergemeinschaften bei Aus-
schreibungen von Nahverkehrsleistungen
Positionspapier der Kartellbehörden des Bundes und der Länder
I. Die Kartellbehörden des Bundes und der Länder haben sich auf der Kartellrefe-
renten-Tagung II/2001 am 08.11.2001 mit der Frage der kartellrechtlichen Beur-
teilung von Bietergemeinschaften bei öffentlichen Ausschreibungen von Leistun-
gen im Bereich des Personennahverkehrs (SPNV und ÖPNV) befasst. Sie haben
damit der Tatsache Rechnung getragen, dass sich in der Vergangenheit vermehrt
Verkehrsunternehmen an sie gewandt haben, um eine Bescheinigung über die
kartellrechtliche Unbedenklichkeit einer beabsichtigten Bietergemeinschaft zu be-
antragen. Die Verkehrsunternehmen sahen sich zu diesen Anträgen veranlasst,
weil Vergabestellen (Aufgabenträger) unter Berufung auf § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f)
VOL/A von den Mitgliedern einer Bietergemeinschaft die Vorlage einer entspre-
chenden Bescheinigung der zuständigen Kartellbehörde eingefordert haben. Ge-
mäss § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A sind Angebote von Bietern von der weiteren
Wertung auszuschließen, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige wettbe-
werbsbeschränkende Abrede getroffen haben.
II. Die Kartellbehörden des Bundes und der Länder vertreten im Hinblick auf die kar-
tellrechtliche Beurteilung von Bietergemeinschaften bei Ausschreibungen von
Nahverkehrsleistungen folgende Rechtsauffassung:
- Will eine Vergabestelle (Aufgabenträger) das Angebot einer Bietergemein-
schaft unter Berufung auf § 25 Nr. 1 Abs. 1 Lit. f) VOL/A von der weiteren
Wertung ausschließen, so hat sie das Vorliegen der gesetzlichen Voraus-
setzungen für die kartellrechtliche Unzulässigkeit einer Vereinbarung zur
Bildung einer Bietergemeinschaft konkret nachzuweisen (vgl. OLG Naum-
burg, Beschluss vom 21.12.2000, "Abschleppaufträge", WuW/E Verg. 493,
496). Von der hierzu erforderlichen Prüfung, ob eine an der Ausschrei-
bung beteiligte Bietergemeinschaft gegen das Verbot des § 1 GWB ver-
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stößt, kann sich die Vergabestelle nicht dadurch befreien, dass sie die an
einer Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen verpflichtet, eine kar-
tellrechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung der zuständigen Kartellbe-
hörde vorzulegen.
- Im Hinblick auf die Anwendung des Kartellverbots des § 1 GWB auf Bie-
tergemeinschaften verfügt die nach § 48 Abs. 2 GWB zuständige Kartell-
behörde gemäß § 32 GWB und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit
§ 47 OWiG über ein Aufgreifermessen. Ein Rechtsanspruch der Mitglieder
einer Bietergemeinschaft auf eine kartellbehördliche Prüfung und ggf. die
Erteilung einer kartellrechtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung besteht
daher nicht. Eine solche Bescheinigung kann – sollte sie erteilt werden –
ferner keine Bindungswirkung im Hinblick auf die vergaberechtliche Über-
prüfung der Ausschreibung entfalten.
- Für die Beurteilung der kartellrechtlichen Zulässigkeit von Bietergemein-
schaften bei Ausschreibungen von Nahverkehrsleistungen gelten die glei-
chen materiellen Beurteilungsmaßstäbe, die nach ständiger Rechts- und
Verwaltungspraxis generell auf Arbeits- und Bietergemeinschaften anzu-
wenden sind. Danach ist eine Bietergemeinschaft dann kartellrechtlich
unbedenklich, wenn die beteiligten Unternehmen – jedes für sich be-
trachtet – zur Zeit der Bildung der Bietergemeinschaft überhaupt nicht
oder jedenfalls zu dieser Zeit nicht über die erforderliche Kapazität zur
Durchführung des angestrebten Auftrags verfügen oder zwar über die
erforderliche Kapazität verfügen, aber erst die Zusammenarbeit der Bie-
tergemeinschaft sie in die Lage versetzt, ein erfolgversprechendes Ange-
bot abzugeben (vgl. BGH, Beschluss von 13.12.1983, "Bauvorhaben
Schramberg", WuW/E BGH 2050). Eine Vereinbarung zur Bildung einer
Bietergemeinschaft stellt hingegen dann eine unzulässige wettbewerbs-
beschränkende Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB dar, wenn „der Ent-
schluss zur Mitgliedschaft in der Bietergemeinschaft für eines der beteilig-
ten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch
vernünftigen Handelns liegende Entscheidung ist“ (OLG Naumburg,
Beschluss v. 21.12.2000, "Abschleppaufträge", WuW/E Verg. 493, 495).