SBN_31_AzA_Anlage H_Kartellbehörde.docx

Anlage H zum Anschreiben

Bundeskartellamt Bonn, 8. November 2001

Kartellrechtliche Beurteilung von Bietergemeinschaften bei Ausschreibungen von Nahverkehrsleistungen

Positionspapier der Kartellbehörden des Bundes und der Länder

1. Die Kartellbehörden des Bundes und der Länder haben sich auf der Kartellrefe- renten-Tagung II/2001 am 08.11.2001 mit der Frage der kartellrechtlichen Beur- teilung von Bietergemeinschaften bei öffentlichen Ausschreibungen von Leistun- gen im Bereich des Personennahverkehrs (SPNV und ÖPNV) befasst. Sie haben damit der Tatsache Rechnung getragen, dass sich in der Vergangenheit vermehrt Verkehrsunternehmen an sie gewandt haben, um eine Bescheinigung über die kartellrechtliche Unbedenklichkeit einer beabsichtigten Bietergemeinschaft zu be- antragen. Die Verkehrsunternehmen sahen sich zu diesen Anträgen veranlasst, weil Vergabestellen (Aufgabenträger) unter Berufung auf § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A* von den Mitgliedern einer Bietergemeinschaft die Vorlage einer entspre- chenden Bescheinigung der zuständigen Kartellbehörde eingefordert haben. Ge- mäss § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A* sind Angebote von Bietern von der weiteren Wertung auszuschließen, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige wettbe- werbsbeschränkende Abrede getroffen haben.
2. Die Kartellbehörden des Bundes und der Länder vertreten im Hinblick auf die kar- tellrechtliche Beurteilung von Bietergemeinschaften bei Ausschreibungen von Nahverkehrsleistungen folgende Rechtsauffassung:
   1. Will eine Vergabestelle (Aufgabenträger) das Angebot einer Bietergemein- schaft unter Berufung auf § 25 Nr. 1 Abs. 1 Lit. f) VOL/A* von der weiteren Wertung ausschließen, so hat sie das Vorliegen der gesetzlichen Vorausset- zungen für die kartellrechtliche Unzulässigkeit einer Vereinbarung zur Bildung einer Bietergemeinschaft konkret nachzuweisen (vgl. OLG Naumburg, Be- schluss vom 21.12.2000, "Abschleppaufträge", WuW/E Verg. 493, 496). Von

* § 25 Nr. 1 Abs. 1 Lit. f) VOL/A findet sich im neuen Vergaberecht unter § 16 Abs. 3 lit. f) VOL/A

der hierzu erforderlichen Prüfung, ob eine an der Ausschreibung beteiligte Bietergemeinschaft gegen das Verbot des § 1 GWB verstößt, kann sich die Vergabestelle nicht dadurch befreien, dass sie die an einer Bietergemein- schaft beteiligten Unternehmen verpflichtet, eine kartellrechtliche Unbedenk- lichkeitsbescheinigung der zuständigen Kartellbehörde vorzulegen.

• 1. Im Hinblick auf die Anwendung des Kartellverbots des § 1 GWB auf Bieterge- meinschaften verfügt die nach § 48 Abs. 2 GWB zuständige Kartellbehörde gemäß § 32 GWB und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 47 OWiG über ein Aufgreifermessen. Ein Rechtsanspruch der Mitglieder einer Bieter- gemeinschaft auf eine kartellbehördliche Prüfung und ggf. die Erteilung einer kartellrechtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung besteht daher nicht. Eine solche Bescheinigung kann – sollte sie erteilt werden – ferner keine Bin- dungswirkung im Hinblick auf die vergaberechtliche Überprüfung der Aus- schreibung entfalten.
  2. Für die Beurteilung der kartellrechtlichen Zulässigkeit von Bietergemeinschaf- ten bei Ausschreibungen von Nahverkehrsleistungen gelten die gleichen ma- teriellen Beurteilungsmaßstäbe, die nach ständiger Rechts- und Verwaltungs- praxis generell auf Arbeits- und Bietergemeinschaften anzuwenden sind. Da- nach ist eine Bietergemeinschaft dann kartellrechtlich unbedenklich, wenn die beteiligten Unternehmen – jedes für sich betrachtet zur Zeit der Bildung der Bietergemeinschaft überhaupt nicht oder jedenfalls zu dieser Zeit nicht über die erforderliche Kapazität zur Durchführung des angestrebten Auftrags verfü- gen oder zwar über die erforderliche Kapazität verfügen, aber erst die Zu- sammenarbeit der Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, ein erfolgver- sprechendes Angebot abzugeben (vgl. BGH, Beschluss von 13.12.1983, "Bauvorhaben Schramberg", WuW/E BGH 2050). Eine Vereinbarung zur Bil- dung einer Bietergemeinschaft stellt hingegen dann eine unzulässige wettbe- werbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB dar, wenn „der Entschluss zur Mitgliedschaft in der Bietergemeinschaft für eines der beteilig- ten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch ver- nünftigen Handelns liegende Entscheidung ist“ (OLG Naumburg, Beschluss v. 21.12.2000, "Abschleppaufträge", WuW/E Verg. 493, 495).