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VV-Bau Anlage 6-000 Landesrecht

Hinweise auf das Landesrecht

der Freien und Hansestadt Hamburg

für die Ausführung von Bauleistungen im Hochbau, Garten-/Landschaftsbau und Ingenieurbau

Nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/B muss ein Auftragnehmer bei seiner Leistungsausführung die anerkannten Regeln der Technik und die gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen beachten. Für die Ausführung von Bauleistungen in der Freien und Hansestadt Hamburg (FHH) gelten landesrechtliche Bestimmungen, die Auftragnehmer nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/B beachten müssen. Die insoweit wichtigsten Landesgesetze sind: • Das Hamburgische Vergabegesetz (HmbVgG) macht konkrete Vorgaben zu

• Tariftreue und Mindestlohn (§ 3 Abs. 1 und 2 HmbVgG),
• Leiharbeitskräften (§ 3 Abs. 3 HmbVgG),
• sozialverträglicher Beschaffung (§ 3a HmbVgG),
• umweltverträglicher Beschaffung (§ 3b HmbVgG),
• Mittelstandsförderung (§ 4 HmbVgG),
• Nachunternehmern (§ 5 HmbVgG),
• Angebotswertung (§§ 6 und 7 HmbVgG),
• Kontrollrechten der Auftraggeberin (§ 10 HmbVgG),
• Sanktionen bei Pflichtverstößen des Auftragnehmers (§ 11 HmbVgG). • Das Hamburgische Transparenzgesetz (HmbTG) verpflichtet die Auftraggeberin, bestimmte Verträge im Informationsregister zu veröffentlichen und beantragte Auskünfte zu erteilen.

Die Vorgaben dieser Landesgesetze sind bei der Vergabe vom Bieter und bei der Ausführung der Bauleistungen vom Auftragnehmer wie folgt zu beachten:

1 Umweltschutz (§ 3b HmbVgG) Die Anforderungen an eine umweltverträgliche Beschaffung nach § 3b HmbVgG sind für den Baubereich in Ziffer 6.9.3 des Bauhandbuchs VV-Bau geregelt. Zum Schutz der Umwelt, der Landschaft und der Gewässer hat ein Auftragnehmer die durch seine Arbeiten her- vorgerufenen Beeinträchtigungen auf das unvermeidbare Maß zu beschränken. Behördliche Anordnungen oder Ansprüche Dritter wegen der Auswirkungen der Arbeiten hat der Auftragnehmer der Auftraggeberin unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Weitergehende Vorgaben bleiben unberührt.

2 Nachunternehmer (§ 5 HmbVgG) Der Einsatz von Nachunternehmern ist nur ausnahmsweise zulässig, weil ein Auftragnehmer die Leistungen, auf die sein Betrieb eingerichtet ist, grundsätzlich selbst auszuführen hat (§ 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/B). Nachunternehmer sind alle Unternehmen, denen der Auftragnehmer (Teil-)Leistungen überträgt, unabhängig von ihrem Unterordnungsgrad. Dazu zählen auch mit dem Auftragnehmer verbundene, wirtschaftlich und/oder rechtlich selbstständige Unternehmen (z.B. Tochter-/Schwestergesellschaften und konzernverbundene Unternehmen). §5 HmbVgG statuiert besondere Anforderungen an die Übertragung von Bauleistungen an Nachunternehmer. Bei jedem Einsatz oder Wechsel von Nachunternehmern treffen den Bieter bzw. Auftragnehmer die nachstehenden Pflichten. Eine Pflichtverletzung kann insbesondere zu Vertragsstrafe und Kündigung führen. Die Haftung des Auf- tragnehmers gegenüber der Auftraggeberin bleibt vom Nachunternehmereinsatz unberührt.

2.1 Vorherige Zustimmung der Auftraggeberin Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 HmbVgG darf ein Bieter/Auftragnehmer eine (Teil-)Leistung nur dann auf einen Dritten übertragen, wenn die Auftraggeberin im Einzelfall schriftlich zugestimmt hat. Mithin bedarf jeder beabsichtigte Einsatz und Wechsel von Nachunternehmern der vorherigen schriftlichen Zustim- mung der Auftraggeberin. Die Einwilligung muss der Bieter/Auftragnehmer vorab mit Vordruck Antrag Nachunter- nehmereinsatz (Anlage 6-100) beantragen, dem der Vordruck Erklärung des Nachunternehmers (Anlage 6-101) beizufügen ist. Eine Vergabestelle prüft vor Erteilung ihrer Zustimmung bei jedem Nachunternehmer stets das Vorliegen der Eig- nung und der Ausführungsbedingungen (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 HmbVgG). Liegen Ausschlussgründe vor, kann sie seine Auswechslung verlangen.

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Die jeweils erforderlichen Erklärungen und Nachweise sind in den Vordrucken Antrag Nachunternehmer- einsatz (Anlage 6-100) und Erklärung des Nachunternehmers (Anlage 6-101) enthalten, die Bieter/Auftrag- nehmer und jeder Nachunternehmer ausfüllen und unterzeichnen müssen. Ist der Nachunternehmer eine Bietergemeinschaft, muss jedes Mitglied die Erklärungen abgeben und Nachweise vorlegen.

2.2 Informations- und Nachweispflichten des Auftragnehmers Bei jedem Nachunternehmereinsatz muss der Bieter bzw. Auftragnehmer folgende Informations- und Nachweis- pflichten beachten: Bei Angebotsabgabe muss er im Vordruck Angebot (Anlage 6-040) die konkreten (Teil-)Leistungen nach Art und Umfang benennen, die er an Nachunternehmer weitergeben will (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 HmbVgG). Das gilt auch, wenn vom Nachunternehmer nur unwesentliche Teile der Leistung ausgeführt werden sollen. Im Fall der Eignungsleihe über einen Nachunternehmer (zulässig bei europaweiten Vergaben nach § 6d EU VOB/A und im Unterschwellenbereich, sofern im Unterschwellenbereich ein Mindestmaß an Fachkunde und Leistungsfä- higkeit für den Auftrag beim Bewerber oder Bieter selbst vorhanden ist und er einen Teil der Leistung selbst aus- führt) muss ein Bieter schon bei Abgabe des Angebots bzw. Teilnahmeantrags den/die Nachunternehmer (Eig- nungsleiher) namentlich benennen und alle weiteren eignungsrelevanten Angaben zum Nachunternehmer im Vor- druck Eignung (Anlage 6-030) machen. Die Vordrucke Eignung (Anlage 6-030), Antrag Nachunternehmereinsatz (Anlage 6-100) und Erklärung des Nachunternehmers (Anlage 6-101) sind zusammen mit Teilnahmeantrag bzw. Angebot (Anlage 6-040) einzureichen. In den anderen Fällen (bei Vergaben ohne Eignungsleihe) muss der Bieter auf Anforderung der Vergabestelle weitere Angaben zu seine(n) Nachunternehmer(n) auf dem Vordruck Antrag Nachunternehmereinsatz (Anlage 6- 100)machen (z.B. jeden Nachunternehmer namentlich benennen, die Kontaktdaten und den gesetzlichen Vertreter angeben, die Verfügbarkeit der erforderlichen Mittel nachweisen, usw.). Vor Zuschlagserteilung kann die Auftraggeberin alle erforderlichen Nachweise verlangen (vgl. § 4 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B). So können insbesondere zur Eignungsprüfung sämtliche Nachweise vom Nachunternehmer verlangt wer- den, die auch vom Bieter gefordert wurden. Die Vordrucke Antrag Nachunternehmereinsatz (Anlage 6-100) und Erklärung des Nachunternehmers (Anlage 6- 101)legen fest, wann welche Erklärungen und Nachweise vom Bieter und seinem/n Nachunternehmer(n) abzuge- ben bzw. vorzulegen sind. Sie sind vollständig vom Bieter und jedem Nachunternehmer ausgefüllt mit allen gefor- derten Nachweisen binnen sechs Tagen nach der gesonderten Anforderung der Vergabestelle abzugeben (Nr. 4 Aufforderung Angebotsabgabe (Anlage 6-020)). Im Zuschlagsschreiben sind die zugelassenen Nachunternehmer mit ihren Leistungsanteilen konkret aufgeführt. Diese Vorgaben sind Vertragsbestandteil, ein Auftragnehmer darf davon nicht eigenmächtig abweichen. Nach der Auftragserteilung stimmt die Auftraggeberin einem Einsatz oder Wechsel von Nachunternehmern nur ganz ausnahmsweise zu, wenn der Auftragnehmer mit seinem Antrag auf Zustimmung die besonderen Umstände nachweist, die den Einsatz/Wechsel des Nachunternehmers erfordern, und sämtliche Nachweise für seinen Nach- unternehmer vorlegt (vgl. § 5 Abs. 2 HmbVgG).

2.3 Eignung des Nachunternehmers Die Vordrucke Antrag Nachunternehmereinsatz (Anlage 6-100) und Erklärung des Nachunternehmers (Anlage 6- 101)enthalten die erforderlichen Erklärungen und Nachweise zur Eignung: Ein Bieter/Auftragnehmer darf Leistungen nur an Nachunternehmer übertragen, die fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig bzw. nicht ausgeschlossen sind (vgl. § 2 VOB/A (EU); § 5 Abs. 2 HmbVgG). Dazu gehört u.a., dass der Nachunternehmer keine nachweislich schwere Verfehlung begangen hat, die seine Zuverlässigkeit in Frage stellt (vgl. § 6a Abs. 2 Nr. 7 VOB/A bzw. § 6e EU Abs. 6 Nr. 3 VOB/A). Der Bieter/Auftragnehmer kann für Nachunternehmer, die in der Liste des „Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V.“ (sog. PQ-Verzeichnis) eingetragen sind, eine PQ-Nummer im Vordruck Antrag Nachunter- nehmereinsatz (Anlage 6-100) angeben. Jeder Nachunternehmer muss eine Selbstauskunft abgeben, dass er in den letzten zwei Jahren nicht gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 oder 2 SchwarzArbG oder § 21 AEntG mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder einer Geldbuße von mindestens 2.500 Euro belegt wurde (Vordruck Erklärung des Nachunternehmers (Anlage 6-101)). Der Bieter bzw. Auftragnehmer muss als Nachweis, dass ihm die erforderlichen Mittel des Unternehmens zur Ver- fügung stehen, eine Verpflichtungserklärung seines Nachunternehmers vorlegen. Diese Erklärung, mit der sich der benannte Nachunternehmer verpflichtet, die (Teil-)Leistung im Falle der Auftragserteilung an den Bieter zu erbrin- gen, ist im Vordruck Erklärung des Nachunternehmers (Anlage 6-101) enthalten.

2.4 Ausführungsbedingungen Die Vordrucke Antrag Nachunternehmereinsatz (Anlage 6-100) und Erklärung des Nachunternehmers (Anlage 6- 101)enthalten die erforderlichen Erklärungen und Nachweise zu den Ausführungsbedingungen: Der Bieter bzw. Auftragnehmer ist verpflichtet, seinem/n Nachunternehmer(n) die Pflichten aus § 5 Abs. 1 und 2, §§ 3, 3a und § 10 Satz 2 HmbVgG aufzuerlegen (§ 5 Abs. 4 Nr. 4 HmbVgG):

• Ein Nachunternehmer muss ihm übertragene Leistungen grundsätzlich im eigenen Betrieb ausführen (§ 4 Abs. 8 VOB/B). Eine unumgängliche Weitervergabe übertragener Leistungen an einen Nach-Nachunternehmer muss

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der Bieter bei der Auftraggeberin auf gesondertem Vordruck Erklärung des Nachunternehmers (Anlage 6-101) beantragen.

• Jeder Nachunternehmer muss durch Vorlage der Unterlagen des § 7 Abs. 2 HmbVgG (Freistellungsbescheini- gung nach § 48b EStG, Bescheinigung der Berufsgenossenschaft, Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozial- kasse, ggf. Bescheinigung in Steuersachen) nachweisen, dass er seinen gesetzlichen Verpflichtungen zur voll- ständigen Entrichtung von Steuern und Beiträgen nachkommt (§ 5 Abs. 2 HmbVgG).
• Jeder Nachunternehmer muss die Einhaltung von Tariftreue und Mindestlohn erklären (§ 3 HmbVgG).
• Erforderlichenfalls muss jeder Nachunternehmer eine gesonderte Erklärung über die Einhaltung der ILO-Kernar- beitsnormen abgeben (§ 3a HmbVgG).
• Der Bieter/Auftragnehmer muss seinem Nachunternehmer die Pflicht auferlegen, vollständige und prüffähige Ent- geltabrechnungen über die eingesetzten Beschäftigten sowie die zwischen Auftragnehmer und Nachunternehmer geschlossenen Verträge, auf Verlangen der Auftraggeberin auf eigene Kosten und binnen einer angemessenen Frist am Ort der Kontrolle, bereitzuhalten und zu erläutern (§ 10 Satz 2 HmbVgG). Zudem muss der Bieter bzw. Auftragnehmer die weiteren Pflichten des § 5 Abs. 4 HmbVgG beachten:
• Er muss bevorzugt kleine und mittlere Unternehmen als Nachunternehmer einsetzen, soweit dies mit der ver- tragsmäßigen Ausführung der Leistung vereinbar ist.
• Er muss seine Nachunternehmer bei Anforderung eines Angebots davon in Kenntnis setzen, dass es sich um einen öffentlichen Auftrag handelt.
• Er muss die „Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen der Vergabe- und Ver- tragsordnung für Bauleistungen, Teil B (VOB/B)“ bei der Weitergabe von Bauleistungen an Nachunternehmer zum Vertragsinhalt machen.
• Er darf seinen Nachunternehmern keine ungünstigeren Bedingungen auferlegen, als zwischen ihm und der Auf- traggeberin vereinbart sind; auf Verlangen der Auftraggeberin hat er dies nachzuweisen.

2.5 Kontrollen durch den Auftragnehmer Der Bieter bzw. Auftragnehmer ist verpflichtet, die Einhaltung der Pflichten aus § 5 Abs. 1 und 2, §§ 3, 3a und § 10 Satz 2 HmbVgG durch seine(n) Nachunternehmer zu kontrollieren (§ 5 Abs. 4 Nr. 4 HmbVgG). Insbesondere muss er prüfen, ob die Angebote seiner Nachunternehmer unter Einhaltung von Tariftreue und Min- destlohn kalkuliert sind. Und er muss sich von seinen Nachunternehmern die erforderlichen Rechte vertraglich einräumen lassen, um die Einhaltung der Vorschriften über die Bekämpfung der illegalen Beschäftigung und Schwarzarbeit (Sozialgesetzbuch Drittes Buch; Arbeitnehmerüberlassungsgesetz; Schwarzarbeitsbekämpfungs- gesetz; Arbeitnehmerentsendegesetz) durch die Nachunternehmer prüfen und überwachen zu können. Die Vordrucke Antrag Nachunternehmereinsatz (Anlage 6-100) und Erklärung des Nachunternehmers (Anlage 6- 101) enthalten nur zum Teil die dazu erforderlichen Erklärungen und Nachweise. Zur Bestätigung aller Erklärungen und Angaben wird gegebenenfalls ein Gewerbezentralregisterauszug gemäß §150a Gewerbeordnung angefordert (Abrufe aus dem GZR sind noch bis zum 31.05.2025 möglich). Dazu und für eine Abfrage beim Wettbewerbsregister des BKartA gem. § 6 Abs. 1 WRegG) muss der Bieter die erforderlichen Daten seines Nachunternehmers im Vordruck Erklärung des Nachunternehmers (Anlage 6-101) angeben. Damit die Vergabestelle die Angemessenheit des Angebotspreises auch beim Einsatz von Nachunternehmern nachvollziehen kann, muss der Bieter die Vorlage des Preisermittlungsblatts 1 (Anlage 6-130) und bei entsprechen- der Anforderung durch die Auftraggeberin in Ziffer 5.2 der Aufforderung Angebotsabgabe (Anlage 6-020) das Preis- ermittlungsblatt 2 (Anlage 6-131) seines Nachunternehmers sicherstellen; der Vordruck Erklärung des Nachunter- nehmers (Anlage 6-101) enthält die diesbezügliche Verpflichtung des Bieters.

3 Leiharbeitskräfte Die Vorgaben des § 3 Abs. 3 HmbVgG sind wie folgt umzusetzen: Nach § 1b Satz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Be- trieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, grundsätzlich unzulässig. Der Auftragnehmer muss dies beachten und die Nachunternehmer darauf hinweisen und kontrollieren.

4 Kontrollen der Auftraggeberin (§ 10 HmbVgG) Die Auftraggeberin ist nach § 10 Satz 1 HmbVgG berechtigt, Kontrollen durchzuführen, um die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen und vom Auftragnehmer abgegebenen Erklärungen (insbesondere zu Tariftreue, Min- destlohn und Nachunternehmereinsatz) zu überprüfen. Sie kann nach § 10 Satz 2 Nr. 1 HmbVgG insbesondere die Vorlage von vollständigen und prüffähigen Entgeltabrechnungen über die Beschäftigten des Auftragnehmers und seiner Nachunternehmer verlangen (vgl. Vordruck Eignung (Anlage 6-030) und beide Vordrucke Nachunternehmer (Anlagen 6-100 und 6-101)). Die FHH führt diese Kontrollen durch ihre Mitarbeiter insbesondere der „SOKO Bau“ durch.

5 Vertragsstrafe für Gesetzesverstöße 5.1 Der Auftragnehmer verpflichtet sich nach § 5 Abs. 4 Nr. 4 HmbVgG dafür zu sorgen, dass bei der Leistungsaus- führung keine illegale Beschäftigung von Arbeitskräften, Schwarzarbeit oder Verstöße gegen das AEntG stattfindet und die Verpflichtungen aus den §§ 3, 3a, 5 und 10 Satz 2 HmbVgG eingehalten werden.

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Die Einstandspflicht des Auftragnehmers bezieht sich auch auf das Verhalten seiner Erfüllungsgehilfen bzw. Dritter, die er mit der Leistungsausführung beauftragt hat (Nachunternehmer) oder die ihrerseits von einem Nachunterneh- mer – gleich welchen Unterordnungsgrads – beauftragt wurden (Nach-Nachunternehmer). 5.2 Begehen der Auftragnehmer oder eine sonstige in Nr. 5.1 genannte Person bzw. dessen/deren Erfüllungsgehilfe bei der Leistungsausführung einen Verstoß gegen

• die Erklärung zu Tariftreue und Mindestlohn nach § 3 HmbVgG (vgl. Vordruck Eignung (Anlage 6-030)),
• die Regelungen zur sozialverträglichen Beschaffung nach § 3a HmbVgG (vgl. Vordruck Eignung (Anlage 6-030)),
• eine der Pflichten beim Einsatz von Nachunternehmern nach § 5 HmbVgG (vgl. Vordruck Antrag Nachunterneh- mereinsatz (Anlagen 6-100)) oder
• die Pflicht zur Bereithaltung von Entgeltabrechnungen über die Beschäftigten und von Verträgen nach § 10 HmbVgG (vgl. Nr. 2.4 und Vordruck Erklärung des Nachunternehmers (Anlage 6-101)) kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer für jeden schuldhaften Verstoß eine Vertragsstrafe in Höhe von bis zu ein Prozent der Abrechnungssumme je Verstoß, höchstens jedoch fünf Prozent der Abrechnungssumme, verlangen (vgl. § 11 Abs. 1 HmbVgG). Die Abrechnungssumme ist die nach der Schlussabrechnung geschuldete Vergütung inklusive Zusatzleistungen und Preisgleitung, aber ohne Skonti, Sicherheits- und Gewährleistungseinbehalte, Schadensersatzansprüche oder Umsatzsteuer. Die Vertragsstrafe ist auch zu entrichten, wenn ein Nachunternehmer oder ein Nach-Nachunternehmer jeden Un- terordnungsgrades den Verstoß begangen hat und dies dem Auftragnehmer bekannt war oder hätte bekannt sein müssen oder über § 278 BGB (Erfüllungsgehilfe) zugerechnet werden kann. 5.3 Der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe verjährt fünf Jahre nach Abnahme.

6 Hamburgisches Transparenzgesetz (HmbTG) Der Vertrag unterliegt dem HmbTG. Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen wird er nach Maßgabe der Vorschriften des HmbTG im Transparenzportal veröffentlicht. Unabhängig von der möglichen Veröffentlichung kann der Vertrag Gegenstand von Auskunftsanträgen nach dem HmbTG sein. Für durch die Verletzung eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses bei der Veröffentlichung im Transparenz- portal oder der Herausgabe auf Antrag nach dem HmbTG entstehende Schäden haftet die Freie und Hansestadt Hamburg nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Wird der Vertrag im Transparenzportal veröffentlicht, ist mit der Ausführung nicht vor Zugang einer gesonderten Aufforderung durch die Auftraggeberin gemäß Ziffer 2.1 der Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) (Anlage 6- 070)zu beginnen. Vorzeitige Leistungsausführungen, Vorbereitungshandlungen sowie Materialbestellungen erfol- gen auf alleiniges Risiko des Auftragnehmers; eine Kostenerstattung durch die Auftraggeberin ist ausgeschlos- sen.

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